没有权威,民主就很容易在政治力量对比关系的不断变化以及朝三暮四、出尔反尔的情绪性波动中陷入危机。
网上讨论强烈要求把这些人判死刑的,多是年轻的母亲。关于法的自主性问题,德沃金的答案是:虽然法律有很多不确定的因素,但就总体而论,法还是自主的,因为法官在法律制度中的能动作用受到各种因素的制约。
这些见解虽然有不同的地方,但主线很清楚,即人不能侵犯他人的健康、财产、和自由。法律是客观的、自成体系的知识,它通过严密而富于逻辑性的规则体系和一丝不苟的正当程序,由训练有素的专业人员予以执行。法官是有很强的自由裁量权的,这个自由裁量权使用的是否得当取决于法官的品格。德沃金的在论述LAW AS INTEGRITY时,特别强调说,引入INTEGRITY这个词,必须要有前解释(PRE—INTERPRETIVE STATE)的理解。LAW AS INTEGRITY实际上就是回答了一个问题:在法律的不确定性已经被人们,包括法律人和非法律人,广泛接受的情况下,在这种情况下,如何能够坚持法律人的理想,如何能够更好地建设一个国家或者一个地区的法律制度,包括立法制度、司法制度等各方面的制度。
一、法的概念 就形式而论,法律基本存在于三种形式之中: 第一种即由专门机关制定、用成文法的形式固定表达的法律规则。在他看来,一个好的法官,必须要掌握规则、原则,但是规则和规则之间,规则和原则之间是会有矛盾的。前面我提到过,法官是具有自由裁量权的,有多大的自由裁量权很难说清。
后来的法官虽然也在创作,但他的创作想象力受到了很大限制。然而,探讨法律与道德的关系和探讨法律自身是否有品格以及何种品格是两个有联系但又不同的问题。在现代世俗法律制度中这类法律形式表现为政策,道德价值或政治原则。从现有的例子来看,这个词的第二种意思用的比较多。
法的品格正好可以充当法律建构的正当性标准。这么大的事情,法官有很大的自由裁量权。
没有一个法官可以把所有规则都背下来,而且完全严格按照规则办事的律师或者法官,绝对不是好律师、好法官。人们还要问被法官选中的政策、原则或解释从何而来,最终渊源是什么?德沃金会说,实际上做出一个好的司法决定,要看这个司法决定是不是最适合这一个法律制度里面的整体精神。其意义首先在于促使人们审视平等的价值,从而根据这个价值解释平等,并以此来判别具体的制度和规则是否反映了这种价值意义上的平等。诚信是民主的生命线,欺骗是民主血管里的毒素。
大体上,司法行为是有脚本作为归依的。法官在从事建构性解释法律的时候,需要满足两个条件:一是所作出的解释必须恰如其分地切合整个法律制度的要求。他的基本立场是,法官和律师可能没有自己独特的思维方式和法律推理,但是法律本身是有一些人们必须要去学习、承认的东西。到底有多少自然法,没有人能说得清楚。
首先,二十世纪中后期以来人们对法律的认识发生了很大变化。当然,有些制度是属于恶的制度,它的设立就是为了惩罚的目的。
由于德沃金的法律概念把法律区分为包括规则和非规则标准的系统,这就为解答这一问题提供了契机。法律是解释性的,同时是有品格的。
这种品格,是一个好的法官、好的法律制度必须具有的东西。宗教秩序下的法律大都以这种形式出现。这些都充分体现了法的品格。尽管一个世纪以来普通法的法官都被看作是受到遵循先例(STARE DECISIS)的限制,不与先例为左,意思就是说好像有先例就可以判断了,但是实际上,事情并非完全如此。但是,20世纪30年代现实主义法学思想家指出,法律并不是确定的,法律需要进一步解释。古希腊史学家修昔底德说,我们服从法律本身,特别是那些保护被压迫者的法律,那些虽未写成文字,但是违反了就算是公认的耻辱的法律。
把人性里面邪恶的东西提炼出来的理论,是恶的,是没有品格的。德沃金是二十世纪世界最重要的法学家之一。
有些理论只是服务于一时一地,一种政权或者一种利益。因而,忽视了法律本身所具有的一些美德或者特征,包括法的品格等等。
针对同一个解释对象,解释者可以从自己的角度出发赋予解释对象一个目的,并将这一对象按照这一目的所指引的方向解释得最好。但是,仔细考虑实际上是在提倡一种好的东西、善的东西。
经过20世纪末的辩论,人们发现,律师大概没有自己独特的推理方法。以往的解释者考虑较多的是法外部的关系,极少有人从法的概念内部去理解法的变化的问题。这个观点到20世纪70年代的时候在一派学者中盛行起来,尤其是在哈佛大学和威斯康星大学里的一些学者,他们称自己为批判法学学者(CRITICAL LEGAL SCHOLARS)。在这种形式中,法律存在于一个具体的案例中。
亚里斯多德曾说,法律就是不受感情羁绊的理性。解释性概念不要求人们一致同意某个标准,人们可以根据自己对于某一概念的理解展开有意义的争论。
一般认为,法律具有维护和平与社会和谐的功能,解决矛盾冲突的功能以及分配资源的功能。我们如何来谈法律具有生命呢?一种途径是运用修辞中的拟人法或者拟人化(PERSONIFICATION)。
根据自然的生活就是依据人本性的生活。犹太法是一个极好的例子。
(二)LAW AS INTEGRITY(法的品格/诚信之法) 应该注意的是,德沃金用拟人法来论证法律的INTEGRITY。我们听到的最好的法官的故事,都与法律规则没有太大关系。⑩在他们那儿,法律不光是局部的不确定,不光是个别规范的不确定,而是法律本身完全不确定。四、法的品格的具体表现 如前所述,通过拟人的方式,法律可以被看作是有生命的。
一个有传统的法律制度会有很多不同的先例,一个后来的法官要在先例中找出它所需要的依据,靠什么来选择?还是靠他的品格(INTEGRITY)以及对整个法律制度的理解,包括法律制度是不是善的,是不是公正,是不是有效率、自洽的。他以认真对待权利的平等关怀在法学界树起一面旗帜,在自然法和法律实证主义之间寻求第三条道路,相信法律是一种解释性的工程,注重法律的品格(INTEGRITY),呼唤法官效法赫克里斯,为实现司法公正尽心竭力,找出正确答案。
法的品格的认识论促使人们对法律形成一种道德的认识。论及一个国家的法律的时候,一般指的不仅是法条,而且也包括法律制度,法官和律师、法律的实施以及民众的法律意识等等。
这个非规则标准不是德沃金的概念,是他从庞德那里借鉴过来的。在这个怀疑过程中,有一个观念非常清楚,人们认为法律职业或者律师、法官或广义的LAWYER本身有一套独立的思维方法,因此叫法律思维或者叫法律推理。
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